El 8 de agosto de 2022, la Comisión Reguladora de Energía ("CRE") envió a la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria ("CONAMER") un Proyecto de Acuerdo por el que se expiden las "Disposiciones Administrativas de Carácter General que Establecen el Procedimiento y Requisitos para la Autorización de Participación Cruzada, la Metodología para el Análisis de sus Efectos en la Competencia, la Eficiencia en los Mercados y el Acceso Abierto Efectivo e Interpretan para Efectos Administrativos, la Participación Cruzada Prevista en los Párrafos Segundo y Tercero del Artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos" (el Proyecto de Acuerdo).

Este acuerdo se propone al amparo del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos ("LH"), que establece la facultad de la CRE para regular la participación cruzada (es decir, la integración vertical) en los mercados de hidrocarburos (petróleo y gas), petrolíferos y petroquímicos. La LH requiere esta autorización de integración vertical de la CRE, previa obtención de la opinión de la Comisión Federal de Competencia Económica ("COFECE"), la autoridad de competencia de México.

Cabe destacar que en septiembre de 2021, COFECE emitió una opinión en la que señalaba que una propuesta de regulación similar al Proyecto de Acuerdo podría dañar la competencia en dichos mercados y daba recomendaciones en ese sentido. Fundamentalmente, COFECE recomendó a la CRE abstenerse de invadir sus facultades constitucionales como autoridad especializada en materia de competencia en los sectores de hidrocarburos relevantes y evitar generar incertidumbre jurídica a los permisionarios que se encuentran sujetos a la regulación de participación cruzada. El Proyecto de Acuerdo no consideró dichas recomendaciones.

Una vez en vigor, el Proyecto de Acuerdo se aplicaría a los grupos empresariales integrados verticalmente que participen en los referidos mercados y que mantengan simultáneamente una participación directa o indirecta en los productores, comercializadores o usuarios finales, así como en los titulares de permisos de transporte o almacenamiento de acceso abierto. El Proyecto de Acuerdo aumentará significativamente la carga regulatoria para los solicitantes de autorizaciones sobre la participación cruzada. También modificaría el actual procedimiento de coordinación entre la CRE y la COFECE para obtener la opinión de esta última sobre la participación cruzada en términos del tercer párrafo del artículo 83 de la LH (como se detalla más adelante).

De acuerdo con sus disposiciones transitorias, el Proyecto de Acuerdo pretende derogar el Acuerdo A/005/2016 emitido por la CRE en 2016, mediante el cual había establecido un procedimiento para obtener la autorización de participación cruzada, incluyendo la opinión de COFECE. No obstante, los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del Proyecto de Acuerdo se llevarán a cabo de acuerdo con el Acuerdo A/005/2016, salvo que los permisionarios soliciten por escrito lo contrario mediante una nueva solicitud de autorización de participación cruzada.

El objetivo y alcance principal del Proyecto de Acuerdo es establecer: (i) las definiciones de varios conceptos clave para el procedimiento de autorización de participación cruzada; (ii) una interpretación a efectos administrativos de dichas disposiciones de participación cruzada; (iii) la metodología para analizar los efectos de la participación cruzada en la competencia, la eficiencia del mercado y el acceso abierto efectivo; y (iv) el procedimiento y los requisitos para obtener la autorización de participación cruzada ante la CRE, como se detalla a continuación:

• Definiciones relevantes

En el Proyecto de Acuerdo se definen varios conceptos críticos para analizar los efectos sobre la competencia derivados de la participación cruzada. Por ejemplo, las definiciones de "Grupo de Interés Económico", "Control Real", "Capacidad Disponible" y "Afectación en el Mercado" se establecen en el Proyecto de Acuerdo.

• Interpretación administrativa

Asimismo, se interpretan para efectos administrativos diferentes términos que son fundamentales para el análisis de los efectos de la participación cruzada, como "Acceso Abierto Efectivo", "Competencia", "Eficiencia del Mercado" y "Modificación a la Participación Cruzada", así como las definiciones de permisionarios que prestan el servicio de transporte y almacenamiento, y de comercializadores, productores y usuarios finales, entre otras.

• Metodología para el análisis de los efectos sobre la competencia

Se establecen criterios específicos para el análisis y determinación de los potenciales efectos sobre la competencia, la eficiencia del mercado y el acceso abierto efectivo que puedan derivarse de la autorización de participación cruzada, incluyendo la identificación del Grupo de Interés Económico de los solicitantes (con definiciones sobre los mecanismos de control), la definición de las Actividades Económicas (mercado relevante), el análisis del área de influencia y la afectación en el mercado.

El Proyecto de Acuerdo exige que los solicitantes demuestren que el aumento de la eficiencia es superior a cualquier daño potencial a la competencia, la eficiencia del mercado y el acceso abierto efectivo, lo que aumentará el bienestar de los consumidores. Se establece una lista no exhaustiva de ganancias de eficiencia, que incluye la transferencia o el desarrollo de tecnología en los métodos de producción que suponga una reducción de costos, entre otros.

• Procedimiento y requisitos para la participación cruzada

En el Proyecto de Acuerdo se detallan las instrucciones y formatos para presentar la información y documentación necesaria ante la CRE. Además, se establecen varios requisitos nuevos para solicitar la autorización.

El procedimiento de autorización de participación cruzada podrá ser iniciado por el permisionario o por la CRE cuando: (i) se concedan los permisos; (ii) se realicen cambios en la estructura accionarial de los miembros del grupo de interés económico; o (iii) se produzcan cambios en las condiciones del mercado.

Los agentes económicos tendrán 60 días hábiles para solicitar la autorización a partir de la notificación de la CRE del otorgamiento de los permisos o de la autorización de cambios a los mismos. La solicitud deberá incluir toda la información y documentación requerida por la CRE en el Proyecto de Acuerdo; de lo contrario, no será admitida.

Si la solicitud es debidamente presentada, la CRE la tendrá por admitida y señalará los términos en que los solicitantes deberán presentar la solicitud para obtener la opinión favorable de la COFECE. Esta condición difiere de la práctica actual, en la que los solicitantes primero piden a la COFECE su opinión y posteriormente la CRE la considera. Además, los solicitantes están obligados a presentar la opinión de la COFECE dentro del plazo previsto en el Proyecto de Acuerdo. De lo contrario, se tendrá por no presentada la solicitud y se materializará una violación al artículo 83 de la LH.

Si la CRE concluye que la autorización de participación cruzada solicitada afectará la competencia, la eficiencia del mercado y el acceso abierto efectivo, los solicitantes podrán proponer, o la CRE podrá determinar, remedios para suprimir los efectos negativos identificados.

El Proyecto de Acuerdo se encuentra ahora en el periodo legal para la recepción de comentarios, después del cual podrá ser autorizado por CONAMER y adoptado por la CRE.